Afinal, é correto falar em crimes tributários formais e materiais? (parte 1)

Não, não é. Iniciemos quebrando o átomo. Depois a gente lida com alguns preconceitos.

Paradigma científico na ciência penal

A epistemologia é a teoria do conhecimento. A “ciência” da ciência. Aplicada à ciência penal, significa discutir as bases metodológicas sobre as quais irá construir-se o sistema. Voltemos alguns séculos atrás para entender melhor isso.

A epistemologia dos séculos 17 a 19 foi profundamente influenciada pelo método empírico, experimental, causal-explicativo de construção do conhecimento. Isaac Newton lançara as três leis do movimento: lei da inércia, o princípio fundamental da dinâmica e a lei da ação e reação. Isso sem falar-se em suas geniais teorias sobre ótica e cores, além da gravitação universal. A estrutura de seu pensamento é bem clara: só é ciência aquilo que pode ser observado pelos sentidos e repetido em laboratório.

Essa episteme influenciou decisivamente, um século depois, a construção da teoria da evolução das espécies por Charles Darwin. Era o reinado do objeto influenciando o sujeito.

É compreensível que, para além da física e da biologia, o cientificismo também tenha influenciado outras áreas do saber. O direito não passou imune. Tampouco o Direito Penal. Na criminologia, o positivismo-naturalista é a base da concepção etiológica do delito: o crime possui causas naturais e biológicas (Lombroso, Ferri e Garófalo).

A dogmática penal surfou nessa mesma onda. Até então, o modelo medieval focava o delito em seu aspecto moral, a face interna do comportamento: a vontade era o objeto de punição. O pensamento pode ser um pecado e, como tal, um crime. Ora, quando o crime, a partir da Escola Clássica, passa a ser visto em sua significação jurídica – e não mais moral ou religiosa – surge a necessidade de buscar-se o seu fundamento a partir de premissas diversas.

Formalmente, crime é o que a lei diz que é. Contudo, para além da legalidade, seria necessário identificar os pressupostos jurídicos a partir dos quais um fato humano seja considerado um delito.

Teoria Causalista da Ação

Ao final do século 19 e início do século 20, ganhou relevo a convicção dogmática de que o núcleo desse problema residiria na ação humana lato sensu (ação ou omissão). Pelo conceito analítico, crime é a conduta humana típica, ilícita e culpável. A conduta humana seria a espinha dorsal de onde extraem-se os elementos tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

Surgem as teorias da ação. Interessa, aqui, a Causalista.

Em 1884, Franz von Liszt pôs de baixo do braço o positivismo mecanicista newtoniano para afirmar que também o crime se coloca numa relação de causa e efeito. Todo comportamento humano causa uma modificação no mundo exterior [1]. A conduta humana, elemento autônomo do delito e pré-existente a ele, é o objeto que condiciona o método.

Liszt desejava expulsar do Direito Penal elementos como periculosidade, um querer/pensar do homem, pois não caracterizariam condutas humanas para fins penais. Teve o mérito de propor uma teoria secularizada do Direito Penal. Mas passou maus bocados ao sustentar que tanto a ação quanto a omissão produziriam uma modificação no mundo exterior.

Em sua primeira fase, teimou em dizer que a omissão teria resultado naturalístico – chegou a falar na contração muscular que o omitente realiza ao não praticar um comportamento. Apanhou bastante por isso. Lógico: ex nihilo nihil fit (do nada, nada advém); a omissão não causa nada.

Na segunda fase ele deu o braço a torcer para admitir que a estrutura da ação e da omissão seria distinta. A ação seria um dado natural, mas a omissão, um dado jurídico (um não-fazer juridicamente obrigado). Mas seguiu firme na crença de que a ação humana era o principal e autônomo elemento do crime.

Em 1905, Beling assumiu o bastão e seguiu com a mesma luta [2], porém deixou de reconhecer a conduta humana como elemento estruturante. Deslocou o epicentro para a tipicidade. Essa é uma discussão muito interessante, mas foge do tema da coluna. A quem interessar, tratei do assunto em detalhes em estudo específico [3].

Crimes formais e crimes materiais

A classificação dos crimes em formais e materiais foi formulada naquela época. Em crimes comissivos, o fato típico poderia ser composto, em alguns casos, apenas de ação; em outros, também de nexo causal e resultado. Contemporaneamente, agregou-se a imputação objetiva às duas hipóteses.

Em sua conceitualização clássica, os crimes materiais seriam aqueles em que a consumação exige, além da ação, também uma modificação causada no mundo exterior. Um resultado naturalístico. São crimes de resultado naturalístico obrigatório para a consumação.

Os crimes formais seriam aqueles que se consumam só com a prática da conduta, independentemente da verificação de um resultado naturalístico. Nesses delitos, o resultado naturalístico é facultativo: se ocorrer, seria mero exaurimento.

Há quem diga, ainda, que se distinguem dos de mera conduta: nos formais, a ação já consuma, mas exige o fim de causar um resultado (os causalistas chamavam de dolo específico); nos de mera conduta, só se exige a ação, independentemente dessa finalidade especial.

Homicídio, furto e roubo, por exemplo, são crimes materiais, pois a consumação depende dos resultados “morte” e “subtração patrimonial”. Constrangimento ilegal e ameaça seriam crimes de mera conduta, já que desnecessária modificação causada no mundo exterior, tampouco finalidade alguma de causar algo. E extorsão, extorsão mediante sequestro e falsidade ideológica seriam formais, pois preveem dolo específico (“com o fim de”).

Existem conceitualizações atuais mais elegantes para a distinção entre crimes formais e materiais. Por exemplo, definindo como material todo crime que em o tipo penal descreve o resultado com autonomia em relação à conduta; nos formais, o resultado típico residiria na própria conduta descrita.

Se lançarmos o olhar para a definição do resultado que será dada pelo tipo penal (e não pela natureza), então parece que mesmo essa tentativa de reformulação seja confusa se comparada com outras formas de classificação dos delitos a partir do resultado jurídico (dano ou perigo). Isso será retomado em seguida.

Paradigma científico da ciência penal no retrovisor

É muito interessante estudar Liszt e Lombroso. Mas chega a ser infantil pretender sustentar hoje que a ciência penal tenha sua episteme construída a partir de um paradigma etiológico, científico, ao sabor newtoniano.

Ambos acreditavam que o objeto condicionava o sujeito. O método era construído a partir do que a natureza diz. Tipo o peru Sadia: está pronto quando o termômetro vermelho sobe.

Mesmo no século 19 tinha uma corrente de pensamento que não aceitava essa forma de ver as coisas. Tentou-se inverter a lógica: é o sujeito quem determina o objeto. Uma nova forma do pensar filosófico que deixou em segundo plano o ser para dedicar-se ao dever ser.

Não caberia aqui aprofundar todas as circunstâncias e consequências disso. Basta lembrar que o Direito, e o Direito Penal, foram bastante influenciados por essa postura. Que o diga o positivismo jurídico e, no Direito Penal, a escola técnico-jurídica. Mas nem isso ficou de pé.

Se aplicarmos singelamente essa ruptura, poderemos aceitar que o crime não tem nada de natural. É um fato jurídico. O juízo de tipicidade não é formado por peças de um lego que se encaixam na moldura do tipo penal. A adequação típica de uma conduta pressupõe um juízo de valor permeado de significação complexa. Aos poucos, as elementares objetivas foram sumindo, dando lugar a elementares normativas. Aliás, até mesmo a autonomia clássica de elementares objetivas começa, hoje, a ser questionada.

Há um universo epistemológico a ser explorado desde então. Esse juízo de valor possui qual conteúdo? O ser e o dever ser são categorias autônomas? Sujeito e objeto são elementos dicotomicamente separados? O direito possui uma fundamentação fenomenológica? O que é ontologia? Podemos pensar o direito penal sob um viés normativista-monista? Ou dualista (empírico-teleológico)? Afinal, o que se entende por ciência penal? Ou melhor, o que se entende, hoje, por verdade?

Essas são questões que não se acomodam a meia dúzia de linhas. Mas isso não impede de lançarmos aqui alguns conceitos capazes de explicar não como as coisas funcionam, mas sim como elas não funcionam.

Sujeito e objeto não se separam; estão numa relação dialógica (Morin) complexa. O conceito de ciência não está mais vinculado à ideia de “descoberta” de verdades absolutas. As incertezas não são mais avessas ao pensamento científico.

A física quântica é um bom exemplo disso. Não se sabe exatamente a trajetória de um elétron ao redor do átomo. Mas se examinarmos a trajetória de bilhões de elétrons, então perceberemos que há um padrão de comportamento. Não fosse isso, a cadeira onde você está sentado não estaria em pé. Mais ou menos como num cassino: numa rodada de roleta eu não sei quem irá vencer; mas em 1.000 rodadas, a banca sempre leva a melhor.

Um dos poucos equívocos de Einstein foi dizer que “deus não joga dados com o universo”. Stephen Hawking provou que “deus não só joga, como às vezes os lança onde ninguém pode vê-los”. Leiam o maravilhoso O Universo Numa Casca de Nós, enciclopédia da física quântica escrita para crianças.

Se a ciência hoje lida bem com probabilidades, como construir seriamente o pensamento científico? Essa é uma questão perene da epistemologia. E também do direito penal.

Existem atalhos. Um deles é a interdisciplinariedade. Não, não estamos falando de diversos ramos do ordenamento jurídico dialogando com o mesmo objeto. Estamos falando da abertura do objeto à complexidade dos mais variados tipos de saber. Pretender estudar hoje a dogmática penal sem atentarmos para o que sociologia, teorias da cultura, filosofia, psicanálise, neurociência e até mesmo física quântica têm a nos dizer é algo inescapável. Quer estudar dolo? Então experimente falar nos seus aspectos cognoscitivo e volitivo sem compreender a influência que o inconsciente desempenha em nossas ações. Ou então as conexões cerebrais que se formam a partir de uma tomada de decisão. Dolo pressupõe livre-arbítrio. Existe livre-arbítrio?

Se o objetivo é reduzir complexidades, então bem vindos ao tempo em que um livro de Direito já não é suficiente para construir um saber jurídico ou para dar base sólida a uma sentença.

Está claro por que alguns projetos políticos atuais desprezarem o ensino superior? Compreender a complexidade do mundo atual é uma missão libertadora. Desembaça a nossa visão. Quem não consegue, fica vulnerável à submissão, à alienação. Fica fácil de ser manipulado. Estudar, hoje, é um ato revolucionário.

O texto começa a ficar longo e cansativo. Não é possível fazer uma trend para explicar isso tudo. Retomarei a segunda parte da coluna amanhã, aqui mesmo na ConJur.

[1] LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Trad. por Luis Jimenez de Asua. 4 ed. Madrid : Reus, 1999, t. II, p. 297.

[2] BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. Trad. por Sebastián Soler. Buenos Aires : El Foro, 2002, p. 42.

[3] SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Método da Ciência Penal sob uma Perspectiva Interdisciplinar. Rio: Lumen Juris, 2007.

Andrei Zenkner Schmidt

é doutor em Ciências Criminais pela PUC-RS e advogado fundador do Zenkner Schmidt, Aspar Lima & Rocha Neto Advogados Associados.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2026-mai-05/afinal-e-correto-falar-em-crimes-tributarios-formais-e-materiais-parte-1/