Omissão de receitas presumida por depósitos bancários na jurisprudência do Carf (parte 2)

Na coluna anterior desta série, estabelecemos as bases conceituais para a análise da omissão de receitas presumida a partir de depósitos bancários de origem não identificada, prevista no artigo 42 da Lei nº 9.430/96. A lei erigiu essas ocorrências como indícios suficientes para que a fiscalização conclua, sem provar diretamente a omissão, pela ocorrência dos fatos geradores. Todavia, por uma questão lógica, a mensuração da renda a partir de depósitos bancários sempre esteve entrelaçada fundamentalmente à legalidade do acesso do Fisco às informações financeiras dos contribuintes.

Antes de avançarmos para as questões específicas que povoam a jurisprudência do Carf sobre o artigo 42, é necessário compreender o quadro normativo, legal e constitucional, que viabiliza o próprio acesso do Fisco às informações bancárias. Sem esse pano de fundo, a análise dos precedentes administrativos ficaria certamente descontextualizada. A coluna de hoje tem, portanto, um propósito instrumental: reconstruir, de forma sucinta, o histórico do sigilo bancário no direito brasileiro e analisar o julgamento do STF que, em 2016, fixou as balizas constitucionais do tema.

Revisitar esse tema se torna especialmente necessário nos dias atuais, quando o direito ao sigilo tem sido cada vez mais ignorado ou displicentemente malferido por todos os lados, com vazamentos de processos, decisões e toda sorte de informações cobertas pela proteção sigilosa, sem preocupação com direitos subjetivos e objetivos institucionais eventualmente comprometidos.

Sigilo bancário: da origem consuetudinária à positivação no Direito brasileiro

A história do sigilo bancário se confunde com a história da própria atividade bancária. Desde a Antiguidade, dos templos babilônicos ao Banco de São Jorge (1147-1767), a discrição e o sigilo acompanharam o crédito como sua sombra inseparável [1]. O sigilo surgiu como prática costumeira, forjado pela lógica do próprio negócio bancário, numa fase embrionária marcada por forte conotação mística, que se refletia nas expressões “sagrado” e “segredo”, de semelhança léxica e ontológica proposital.

Na fase capitalista, opera-se uma dessacralização do sigilo, que deixa de ser apenas prática para se tornar regra de conduta positivada juridicamente. O costume cedeu lugar à norma escrita, a exemplo da Grande Ordenação sobre o Comércio, na França de 1706, que já declarava “o segredo é absolutamente necessário nas negociações de banco, câmbio, comércio e finanças”[2]. No Brasil, a primeira disciplina legal sistemática veio com o artigo 38 da Lei nº 4.595/64, revogado apenas pela Lei Complementar (LC) nº 105/2001.

É nesse ponto que a controvérsia se acirra. As teorias sobre o fundamento jurídico do sigilo bancário – contratualista, consuetudinária, do segredo profissional, legalista e do direito fundamental (direito à intimidade) — oferecem perspectivas com consequências práticas relevantes. A teoria que busca amparo constitucional no artigo 5º, inciso X e XII, da CF/1988 tem implicação direta: caso o sigilo bancário fosse reconhecido direito fundamental à intimidade, sua relativização pelo Fisco sem autorização judicial seria inconstitucional. É exatamente esse o debate que a LC nº 105/2001 veio acender e o STF, em 2016, pacificar.

Lei Complementar 105/01: continuidade e ruptura

A LC nº 105/2001 revogou o artigo 38 da Lei nº 4.595/1964 e passou a ser o marco normativo central do sigilo bancário no direito brasileiro. Em seus aspectos fundamentais, a lei manteve a lógica anterior: as instituições financeiras (em um rol mais abrangente) — conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas. A ruptura vem justamente na previsão de exceções.

O artigo 5º instituiu o sistema de transferência automática de informações financeiras à administração tributária federal, pelo qual as instituições financeiras informariam periodicamente à Receita Federal sobre as operações que superem determinados limites de valor (cf. regulamento veiculado pelo Decreto nº 4.489/2002). Cuida-se de mecanismo de acesso a dados que independe de processo administrativo específico.

O artigo 6º, objeto de maior controvérsia, previu a possibilidade de as autoridades fiscais (de todos os níveis) examinarem documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive contas de depósitos e aplicações, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, e esse exame seja considerado indispensável (cf. regulamento veiculado pelo Decreto nº 3.724/2001). As hipóteses consideradas indispensáveis constam do artigo 3º do referido decreto. É esse dispositivo que autoriza a requisição dos extratos bancários que dão base à fiscalização prevista no artigo 42 da Lei nº 9.430/1996, sendo a comprovação da referida indispensabilidade um dos seus pontos mais sensíveis.

A edição desse dispositivo reacendeu o debate sobre os limites do Fisco em acessar dados bancários do contribuinte sem autorização judicial. O argumento contrário, de que o sigilo bancário, por ter natureza de direito fundamental, só poderia ser afastado pelo Poder Judiciário, foi sustentado com vigor por parcela significativa da doutrina e, em determinado momento, pelo próprio STF (RE 389.808/PR, relator: ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 15/12/2010, posteriormente superado).

STF e tese da transferência de sigilo: julgamento de 2016

A questão foi definitivamente resolvida pelo STF no julgamento conjunto das ADIs nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859/DF e do RE nº 601.314/SP. Por maioria de votos, o Plenário declarou a constitucionalidade do artigo 6º da LC nº 105/2001 e fixou, no âmbito da repercussão geral (Tema 225), a seguinte tese:

“O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.”

O núcleo do raciocínio prevalecente é preciso: o que a LC nº 105/2001 promove não é uma “quebra” do sigilo bancário (o que implicaria a exposição dos dados a quaisquer terceiros), mas uma transferência de sigilo, de modo que as informações até então protegidas pelo sigilo bancário passam a ser tuteladas pelo sigilo fiscal. Esse translado, desde que cumpridos os requisitos objetivos, preserva o núcleo essencial do direito do contribuinte.

O ministro Edson Fachin situou o problema com precisão: o sigilo bancário é expressão do direito de personalidade, que protege as atividades e informações financeiras do cliente contra ingerências arbitrárias do Estado, mas, ao mesmo tempo, encontra-se em tensão com o princípio da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º, da CF/88), para identificação de seus rendimentos e atividade econômica. A LC nº 105/2001, na visão da corte, equaciona essa tensão de forma constitucionalmente adequada.

O STF estabeleceu, ainda, condições objetivas para a validade do acesso: existência de processo administrativo instaurado ou em curso, juízo de indispensabilidade pela autoridade competente, observância das regras objetivas da LC nº 105/2001 e manutenção do sigilo sobre as informações obtidas. Quanto aos estados e municípios, fixou-se ressalva: o acesso ao artigo 6º somente é possível após regulamentação análoga ao Decreto nº 3.724/2001.

Causa espécie, não obstante, o alcance da tese da transferência de sigilo para além do âmbito tributário. O STF não enfrentou, em 2016, a questão da utilização dos dados obtidos pela Receita Federal em processos criminais, tema que permanece controvertido – especialmente atualmente. A despeito da sua relevância, não trataremos disso, por não integrar o contencioso administrativo tributário federal.

Sigilo bancário como pressuposto da presunção do art. 42 da Lei 9.439/96

À luz da legislação vigente, há uma sequência lógica que viabiliza o lançamento fundado no art. 42, à luz do Decreto nº 3.724/2001.

Inicialmente, o auditor-fiscal da Receita Federal, no curso de procedimento fiscal regularmente instaurado (em regra, por meio de TDPF, mas não necessariamente), identifica a indispensabilidade do exame das informações financeiras do contribuinte para a fiscalização.

Essa indispensabilidade não é fundada em um juízo subjetivo do fiscal, mas se baseia em hipóteses objetivas listadas no artigo 3º do Decreto nº 3.724/2001. Mesmo dentro das hipóteses há certos limites: por exemplo, na hipótese de subvaloração de operações e realização de gastos superiores à renda disponível, a lei não autoriza o acesso às informações caso a diferença não exceda 10%.

Essa requisição de informações é formalizada por meio da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF), a qual deve ser precedida da intimação ao sujeito passivo para apresentação de informações sobre movimentação financeira, necessárias à execução do procedimento fiscal (artigo 4º, §2º). Essa intimação é considerada atendida tanto pela apresentação direta das informações solicitadas, como pela autorização expressa para acesso direto dela pela autoridade fiscal (§3º).

Após a intimação malograda, a RMF será expedida com base em relatório circunstanciado, que indicará com precisão e clareza a hipótese de indispensabilidade invocada para obter a informação, constando a motivação da proposta de expedição da requisição, observado o princípio da razoabilidade.

As informações requisitadas compreendem tanto os dados constantes da ficha cadastral do sujeito passivo, quanto os valores, individualizados, dos débitos e créditos efetuados no período. Elas deverão ser apresentadas pelas instituições financeiras no prazo estabelecido no RMF, devendo subsidiar o procedimento de fiscalização e integrar o processo administrativo fiscal instaurado, se forem utilizadas como prova para o lançamento.

Aqui surge a relação dessa sistemática com o artigo 42 da Lei nº 9.430/96: a autoridade requisita dados bancários com amparo na LC nº 105/2001 e, de posse dos extratos, deverá intimar o contribuinte para esclarecer a origem dos recursos utilizados nessas operações. Depois disso, identifica de forma individualizada os depósitos cuja origem o contribuinte, regularmente intimado, não comprova mediante documentação hábil e idônea, e a lei permite que se presuma — salvo prova em contrário — que se trata de receitas ou rendimentos omitidos, servindo de base para o lançamento de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins (e, doravante, IBS/CBS).

Conclusão

O julgamento do STF em 2016 eliminou um primeiro obstáculo que poderia inviabilizar todo esse encadeamento: a alegação de ilicitude da prova obtida sem autorização judicial. Superada essa questão no plano constitucional, o debate sobre o artigo 42 deslocou-se inteiramente para a validade e os limites da presunção legal em si — o território em que o Carf tem produzido sua jurisprudência mais relevante e mais controvertida. É aí que residem as questões dos próximos artigos desta série.

O pano de fundo está posto. O sigilo bancário, de costume mercantil ancestral, percorreu longo caminho até se converter em direito fundamental positivado, ganhar disciplina específica na LC nº 105/2001 e ter sua compatibilidade com a fiscalização tributária confirmada pelo STF. Essa trajetória não é apenas história: é o fundamento sem o qual a presunção do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 não teria como operar. Nas próximas colunas, entraremos propriamente na jurisprudência do Carf, onde essas questões ganham vida e concretude.

[1] A periodização em fases embrionária, institucional e capitalista é de COVELLO, Sérgio Carlos. Sigilo Bancário. São Paulo: RT, 2001, p. 20–37. A conotação mística está em ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 88–89.

[2] COVELLO, Sérgio Carlos. Ibid., p. 37.

Carlos Augusto Daniel Neto

é sócio do escritório Daniel, Diniz e Branco Advocacia Tributária e Aduaneira, com estágios pós-doutorais de pesquisa na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e no Max-Planck-Instituts für Steuerrecht und Öffentliche Finanzen (MPI), doutor em Direito Tributário pela USP, mestre em Direito Tributário pela PUC-SP, ex-conselheiro titular da 1ª e 3ª Seções do Carf e professor permanente do mestrado profissional do Cedes, do IBDT e da Apet.

Efigênio de Freitas Júnior

é professor de Direito Tributário da PUC-MG, FGV-RJ e Centro Universitário Unifemm de Sete Lagoas (MG), mestre em Direito Público pela PUC-MG, LLM em Direito Societário pela Fundação Getúlio Vargas, conselheiro da 1ª Seção do Carf – Presidente da TO 1101, auditor fiscal da Receita Federal.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2026-mar-11/omissao-de-receitas-presumida-por-depositos-bancarios-na-jurisprudencia-do-carf-parte-2/