Salário-maternidade e licença-paternidade na legislação e na jurisprudência atual

O Supremo Tribunal Federal, em julgado de 13 de março de 2024, definiu em sede de repercussão geral, como se dá a concessão de licença (e consequente pagamento pelo período equivalente) nas hipóteses em que, numa união homoafetiva de pessoas do gênero feminino, haja nascimento de filho (por inseminação artificial) em que a parturiente seja uma das duas companheiras homoafetivas, ou adoção em comum.

No referido julgamento, o STF decidiu que apenas uma das pessoas faz jus à licença-maternidade (e correspondente pagamento do período), e a outra pessoa faz jus ao período de licença equivalente ao da licença-paternidade, caso exerça atividade remunerada que assegure tal licença (como empregada, trabalhadora avulsa ou servidora pública).

A decisão se aplica tanto a seguradas do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) quanto a pessoas vinculadas a Regimes Próprios de Previdência (RPPS).

Desse modo, mesmo que a gestante ou adotante não seja segurada de nenhum regime previdenciário, a companheira homoafetiva que seja segurada de algum regime fará jus ao benefício do salário-maternidade, pelo período fixado na ordem vigente.

Vejamos então alguns aspectos relativos ao salário-maternidade (e respectiva licença) e à licença-paternidade.

O salário-maternidade é o benefício devido a pessoas seguradas do RGPS, inclusive aquelas em prazo de manutenção dessa qualidade, por motivo de (art. 357 da IN INSS/PRES n. 128/2022):

– parto;

– aborto não criminoso; e

– adoção ou guarda judicial para fins de adoção.

Em caso de múltiplas adoções ou guardas judiciais de crianças, pela mesma segurada, na mesma data, somente será devido o valor de um salário-maternidade, a exemplo do que ocorre quando a segurada, mãe biológica, dá à luz gêmeos.

No caso de agentes públicos vinculados a Regimes Próprios de Previdência Social, o benefício também é devido, mas não pelo RGPS, ficando a encargo do ente público (União, Estado, Distrito Federal ou Município) por intermédio do respectivo órgão ou entidade responsável.

No RGPS, o benefício do salário-maternidade deve ser concedido a toda e qualquer segurada, obrigatória ou facultativa – que esteja, portanto, exercendo atividade remunerada ou contribua facultativamente, caso não esteja exercendo atividade remunerada.

Mesmo a pessoa já sendo aposentada fará jus ao benefício, nas hipóteses acima citadas, na forma do art. 173 do Decreto n. 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto n. 10.491/2020.

De acordo com a redação original do art. 97 do Decreto n. 3.048/99, o salário-maternidade da segurada empregada era devido enquanto existisse a relação de emprego. Todavia, essa orientação foi alterada pelos Decretos ns. 6.122/2007 e 10.410/2020, que deram nova redação ao art. 97 do Regulamento da Previdência Social, para dispor que o benefício: (a) será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa; e (b) durante o período de graça, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade, situação em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.

No caso de exercer atividades concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada atividade (art. 98 do RPS).

A análise do direito ao salário-maternidade deverá observar o fato gerador correspondente, para fins de atendimento dos requisitos de acesso ao benefício, que poderá ser a data do afastamento, o parto, o aborto não criminoso ou a adoção ou guarda judicial para fins de adoção, conforme o caso (art. 357, § 6º, da IN INSS/PRES n. 128/2022).

Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão de óbito, a segurada terá direito aos 120 dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS.

Noutro julgado relevante para o tema, o STF determinou que, em caso de complicações pós-parto, seja considerado como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, prorrogando-se em todo o período o benefício, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, § 2º, da CLT, e no art. 93, § 3º, do Decreto n. 3.048/99, nos termos do voto do Relator (Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, Sessão Virtual de 14.10.2022 a 21.10.2022).

O benefício também passou a ser pago ao cônjuge ou companheiro(a) sobrevivente, em caso de falecimento do(a) primeiro(a) beneficiário(a), condicionado ao afastamento do beneficiário do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício (arts. 71-B e 71-C da Lei n. 8.213/1991, com redação conferida pela Lei n. 12.873/2013). O benefício será pago pelo tempo restante a que teria direito a pessoa do(a) falecido(a), que poderá ser, inclusive, total (óbito no dia do parto, sem que o período de 120 dias tenha sequer iniciado).

O pagamento do benefício deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário.

O benefício de salário-maternidade, para as pessoas que se encontrem seguradas pelo RGPS na época da licença, pode ser requerido pelo serviço Meu INSS, disponível no portal Gov.Br, bem como pelo telefone 135. Não há mais o prazo de até 90 dias após o parto, antes exigido para o requerimento do benefício, que constava da redação do parágrafo único do art. 71 da Lei n. 8.213/1991, tendo sido revogado pela Lei n. 9.528/1997. Deste modo, o salário-maternidade poderá ser requerido no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data do fato gerador, exceto na situação do cônjuge ou companheiro(a) sobrevivente, que deverá requerer até o último dia do prazo previsto para o término do benefício originário (art. 71-B, § 1º, da Lei n. 8.213/1991, incluído pela Lei n. 12.873, de 2013).

O INSS paga diretamente o benefício às pessoas enquadradas como trabalhadoras avulsas, empregadas domésticas, contribuintes individuais e seguradas especiais e, mediante compensação, às seguradas empregadas urbanas e rurais, que recebem diretamente de seu empregador – art. 73 da Lei n. 8.213/1991. O salário-maternidade em caso de adoção é pago diretamente pela previdência social (art. 93-A, § 6.º, do RPS, incluído pelo Decreto n. 4.862, de 2003).

Prorrogação da licença-maternidade

A Lei n. 11.770, de 09.09.2008, ampliou a licença-maternidade de 120 para 180 dias. Para oferecer o benefício, no entanto, a empresa precisa aderir voluntariamente ao programa Empresa Cidadã e, em troca, recebe incentivos fiscais. A pessoa pode optar se quer ou não a licença ampliada e deve requerer a ampliação até o final do primeiro mês após o parto. Os dois meses adicionais serão concedidos imediatamente após o prazo constitucional de 120 dias. A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à pessoa que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. No entanto, somente é devida a prorrogação às pessoas cujos empregadores aderirem ao Programa Empresa Cidadã.

A prorrogação poderá ser compartilhada entre os cônjuges ou companheiros e companheiras, desde que ambos sejam empregados de pessoa jurídica aderente ao Programa e que a decisão seja adotada conjuntamente, na forma estabelecida em regulamento. Nesta hipótese, a prorrogação poderá ser usufruída pela pessoa que seja empregado(a) da pessoa jurídica que aderir ao Programa somente após o término da licença-maternidade e desde que seja requerida com 30 (trinta) dias de antecedência (§§ 3º e 4º do art. 1º da Lei n. 11.770/2008, incluídos pela Lei n. 14.457/2022).

Fica a empresa participante do Programa Empresa Cidadã autorizada a substituir o período de prorrogação da licença-maternidade pela redução de jornada de trabalho em 50% pelo período de 120 (cento e vinte) dias (art. 1º-A da Lei n. 11.770/2008, incluído pela Lei n. 14.457/2022).

No campo das relações trabalhistas, convém salientar que é vedada a dispensa sem justa causa da gestante desde o início da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10 do ADCT da CF/88), vedação esta que foi estendida pela Lei Complementar n. 146/2014, nos casos de morte desta, a quem detiver a guarda de seu filho.

A Lei n. 13.509, de 22.11.2017, por seu turno, alterou o texto da CLT, passando a redação do art. 392-A a ter o seguinte teor: “À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei”. Assegurou a referida Lei, ainda, estabilidade à pessoa do empregado que venha a ter deferida a guarda provisória (parágrafo único do art. 391-A da CLT).

No âmbito da União, o Decreto n. 6.690, de 11.12.2008, institui o Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e à Adotante. Nesse caso, a prorrogação da licença será custeada com recursos do Tesouro Nacional e aplica-se inclusive às servidoras públicas federais ocupantes de cargo efetivo que tenham o seu período de licença-maternidade concluído entre 10.09.2008 e a data de publicação do referido Decreto.

A respeito do tema, o TRF da 4ª Região em julgamento proferido em setembro de 2017 confirmou sentença lavrada em Mandado de Segurança a qual determinou que o INSS conceda 180 dias de licença-maternidade a uma perita médica que adotou uma criança de 11 anos. Conforme a decisão da 3ª Turma, não se pode diminuir o período de licença com base na idade da criança adotada.

Segundo a relatora do caso, Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, o STF tem decidido nesse sentido, citando jurisprudência do órgão em seu voto: “Os prazos da licença-adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença-adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada”.

Importante frisar, ainda, que noutro julgado recente (ADIs 2110 e 2111 – Plenário em 21/03/2024), o STF considerou inconstitucional a exigência de carência de 10 contribuições mensais para a concessão de salário-maternidade às trabalhadoras autônomas (contribuintes individuais), para as trabalhadoras rurais (seguradas especiais) e para as contribuintes facultativas, ampliando a proteção previdenciária em caso de gestação ou adoção por seguradas do RGPS, já que as que exercem atividades como empregadas urbanas, domésticas e trabalhadoras avulsas já se beneficiavam da regra que não exigia carência alguma para a concessão do salário-maternidade. Para os ministros do STF, a exigência de cumprimento de carência apenas para algumas categorias de trabalhadoras viola o princípio da isonomia.

A licença-paternidade

Já a licença-paternidade, citada no julgado de março de 2024, permanece fixada em cinco dias para os trabalhadores com vínculo empregatício após o parto ou adoção, e é custeada pelo empregador, por ausência de regulamentação da regra prevista na CF/88 até a presente data.

O STF fixou, em julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, datado de 14 de dezembro de 2023, um prazo de 18 meses para que o Poder Legislativo promulgue uma lei para regulamentar o benefício.

Na oportunidade, o diretor do escritório da Organização Internacional do Trabalho (OIT) para o Brasil, Vinicius Pinheiro, afirmou que “a licença-paternidade de cinco dias prevista no Brasil é uma regra “limitada” e a revisão desse prazo previsto na Constituição há 35 anos é “mais urgente do que nunca”.

“Comparada aos padrões internacionais, é uma regra muito limitada. As regras de licença-maternidade e paternidade hoje jogam as tarefas de cuidado sobretudo sobre as mulheres, geram um desequilíbrio em relação à distribuição das tarefas de cuidados”, disse Pinheiro, em entrevista à BBC News Brasil.

Em se tratando de servidores públicos federais, além dos cinco dias, é devida a prorrogação da licença-paternidade. Esta prorrogação será concedida ao servidor público que requeira o benefício no prazo de dois dias úteis após o nascimento ou a adoção e terá duração de quinze dias, além dos cinco dias concedidos (art. 208 da Lei nº 8.112, de 1990, em sua redação atual).

Em julgado de maio de 2022, o STF decidiu que os servidores públicos do gênero masculino e que sejam adotantes monoparentais têm direito a uma licença de 180 dias.

Por derradeiro, convém salientar que o indeferimento de benefício de salário-maternidade por abusividade e irregularidade da negativa administrativa acarreta danos extrapatrimoniais à pessoa titular do direito, com precedentes fixando a condenação em R$ 10.000,00 (3.ª TR/SC, Recurso Cível 5000068-03.2017.4.04.7215/SC, unânime, Rel. Juiz Federal João Batista Lazzari, julg. 24.08.2017).

Carlos Alberto Pereira de Castro

Juiz do Trabalho no Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (Univali). Doutorando em Ciências Jurídicas pela Universidade Autónoma de Lisboa. Professor da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (Enamat). Membro emérito do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário. Titular da cadeira n. 20 da Academia Catarinense de Letras Jurídicas. Professor em cursos de pós-graduação e de preparação para concursos.

Fonte: https://blog.grupogen.com.br/juridico/areas-de-interesse/previdenciario/salario-maternidade-e-licenca-paternidade-na-legislacao-e-na-jurisprudencia-atual/