A continuidade de negócios, após a decretação da falência de sociedade empresária

Nota Técnica Contábil de Clarificação 016/2021 – A continuidade de negócios, após a decretação da falência de sociedade empresária, à luz da Lei 11.101 de 2005

Ementa: A continuidade de negócios, após a decretação da falência de sociedade empresária, à luz da Lei 11.101 de 2005.

1. Introdução:

A presente Nota Técnica[1] tem por objetivo clarificar e prestar uma orientação científica-contábil, em relação à seguinte questão fática técnico-científica contábil:

É possível a continuidade de negócios, atividade empresarial, após a decretação da falência de sociedade empresária, à luz da Lei 11.101 de 2005?

Contextualização e os consulentes:

Os consulentes, aqui representados, por um acionista controlador de sociedades anônimas de capital fechado, cuja identidade e dados estão protegidos pelo sigilo, nos termos do artigo 207 do CPP, e da LGPD, Lei 13.709/2018, os quais necessitam, à luz do princípio da preservação da empresa, e da teoria da essência sobre a forma, para fins do afastamento de interpretações ambíguas ou polissêmicas, um testemunho técnico, vinculado à realidade fática-científica no que diz respeito à continuidade de negócios, ou seja, da atividade empresarial, após a decretação da falência de uma sociedade empresária.

A questão existente tem como ponto controvertido, a busca de diretrizes técnico-científicas, no que diz respeito a um efetivo procedimento de valorimetria da continuidade dos negócios, após a decretação da falência de uma sociedade empresarial, razão pela qual tornou-se oportuna a elaboração da presente Nota Técnica de Clarificação, para esclarecer e propiciar os meios adequados a uma tomada de decisão.

2.Principais elementos fáticos considerados:

• Princípio da preservação da empresa[2];

• Método do raciocínio lógico-contábil, oriundo da Teoria Pura da Contabilidade e suas teorias auxiliares;

• Interpretação da lei de forma epistemológica[3] pari passu com os fatores consuetudinários da ciência da contabilidade[4];

• Lei 11.101 de 2005, que trata da falência e recuperação de sociedades empresariais;

• Princípio contábil da epiqueia contabilística, que sustenta a Teoria Pura da Contabilidade, este princípio determina uma forma de interpretação razoável ou moderada de uma lei, ou de um direito postulado em juízo ou de um preceito da política contábil. Logo, temos a equanimidade ou disposição de reconhecer o direito de todas as pessoas envolvidas em uma relação, com imparcialidade e independência de juízo científico;

• A doutrina como fonte de solução de lacunas e de referências bibliográficas, com seus conceitos, em sintonia à Normatização Brasileira da Perícia Contábil, NBC TP 01 (R1), § 41[5], editada em 2020 pelo Conselho Federal de Contabilidade.

3. Esclarecimento técnico e as suas fundamentações

Em relação à consulta, ou seja, sobre o questionamento passamos a expor:

QUESTÃO

É possível a continuidade de negócios, atividade empresarial, após a decretação da falência de sociedade empresária, à luz da Lei 11.101 de 2005?

PRONÚNCIA

Inicialmente é necessário esclarecer que a decretação da falência, como regra, deve promover o afastamento do devedor de suas atividades, além de preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, dos ativos e dos recursos produtivos, inclusive os intangíveis, em sintonia ao art. 75, da Lei 11.101 de 2005.

A ideia da preservação da empresa, não significa a preservação do devedor, mas da sua atividade empresarial e da sua organização já estabelecida, que envolve a geração e manutenção de empregos, a própria economia regional, os interesses dos credores, entre outros incrementos.

Defendemos que a justiça pode autorizar a continuação da atividade, se ela trouxer mais benéficos para os credores, trabalhadores, fornecedores e fregueses, ou seja, benefícios econômicos e/ou financeiros que serão, obrigatoriamente, revertidos para a massa da sociedade falida. Não afastando a hipótese de convalidação da falência em recuperação judicial, mediante a correção dos fatos que levaram à falência, se esta hipótese surgir como viável no curso da continuidade dos negócios. Esta hipótese pode surgir com a descontinuação de linhas de produtos deficitários, adoção de critérios mais objetivos de gestão e modernização do aparato produtivo, entre outros. A questão de convalidar a falência em recuperação judicial, já foi possível e prevista em lei no Brasil, em sintonia ao Decreto-Lei 7.661/1945, conforme o seu art. 177: “O falido pode obter, observadas as disposições dos artigos 111 a 113, a suspensão da falência, requerendo ao juiz lhe seja concedida concordata suspensiva”.

O direito de pedir ao Judiciário, a convalidação da falência em recuperação judicial, é uma questão pétrea constitucional, pois a Constituição Federal brasileira, prevê, no seu artigo 5º, inc. XXXIV: “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos(…)”, o que ganha robustez pelo fato de que a CF determina em seu art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, garantindo-se aos brasileiros (..) a inviolabilidade do direito à (..) à propriedade, nos termos seguintes: II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. E a lei não torna defeso o pedido de convalidação da falência em recuperação judicial, até porque, é verossímil, lícito e razoável esta probabilidade, diante da possibilidade da preservação da atividade, de empregos e dos direitos dos credores, pela continuidade dos negócios, naturalmente, desde que seja demonstrada e comprovada a viabilidade deste pedido, por uma prova contábil substancial. O direito de pedir ao Judiciário, não significa uma sentença favorável, apenas a esperança de uma justa e imparcial apreciação do pedido, onde o magistrado vai apreciar os fatos alegados, considerando a ampla defesa e o contraditório, devendo o juízo decidir, em sintonia aos fins sociais, observando a probabilidade do pedido e a sua razoabilidade, como previsto no art. 8º do CPC/2015.

Para tal hipótese, de convalidar a falência em recuperação judicial, o Juiz, mediante requerimento fundamentado do devedor, após ouvir o comitê de credores, o representante dos empregados, o administrador judicial e o representante do Ministério Público, se houver, pode, quiçá, permitir tal situação que está em sintonia ao princípio da boa-fé para uma solução construtiva, que acarreta maior efetividade econômico-financeira e proveito social para os credores e demais agentes econômicos envolvidos. Fato que se harmoniza ao art. 5 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – Decreto 4.657/1942, pois deve o Juiz na aplicação da lei, atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. E não é interesse aos credores encerrar as atividades do devedor, diminuindo as atividades econômicas de uma região, inclusive, com consequências como desemprego. É interesse sim dos credores, receber os seus créditos.

O deferimento desta continuidade dos negócios, exige, pelo viés de uma sã crítica, concomitantemente com as seguintes premissas:

• A necessidade real para o falido, para os seus credores, para os seus trabalhadores, para os seus fornecedores e para os seus fregueses. Desta preservação por continuidade da atividade;

• A comprovação da viabilidade da continuação desta atividade, feita através de laudo pericial referenciado em dados obtidos de uma contabilidade confiável, onde um perito verifique e identifique a hipótese de geração de lucro e/ou de caixa;

• E o não agravamento da situação dos credores, até porque uma liquidação[6], imediata da sociedade, materializada pela venda de todos os ativos, pode não ser suficiente para a pagamento de todos credores; e uma continuidade das atividades pode gerar um fluxo de caixa suficiente para beneficiar os credores, inclusive os quirografários que são os que mais perdem com a falência. Naturalmente esta situação deve ter como base, um juízo de ponderações técnico-científicas.

A hipótese da continuação da atividade do falido pelo administrador judicial, pode ser determinado pelo Juiz em sintonia à Lei 11.101 de 2005, art. 99: “A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: (…) XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial (…).”

O legislador criou um silêncio eloquente sobre a sistemática da continuação provisória das atividades do falido, portanto, o Juiz, em simetria à Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – Decreto 4.657/1942, pontualmente em relação ao art. 4º. Pode decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, situação em que não existe oposição da lei, em relação à preservação da empresa, ao amparo dos credores, à manutenção de empregos e demais interesses, desde que atendidos as premissas condicionantes elencadas nesta Nota Técnica de Clarificação.

4. Diagnóstico relativo ao epicentro da questão técnica:

Chamar o fenômeno, da hipótese de continuidade dos negócios do falido, à ordem científica contábil-jurídica, nos permite compreender por que um juízo científico de ponderações, na sua máxima de conhecimento tido como “sã crítica”[7] nos permite concluir pela possibilidade da continuação das atividades do falido, por um administrador judicial desde que atendidas as premissas condicionantes para tal.

E por derradeiro, à luz desta interpretação científica contábil, que versa sobre a possibilidade da continuidade das atividades de uma sociedade empresária falida, o aqui exposto e esclarecido aos utentes, solução equitativa, razoável e proporcional à lógica da prestação de serviços pela Justiça, colocando luz no sentido e alcance da hipótese ou paradoxo, continuidade das atividades de uma sociedade empresária falida.

5. Encerramento:

Este documento, representa uma Nota Técnica Contábil de Clarificação, emitida pelo laboratório de perícia forense-arbitral, Zappa Hoog e Petrenco, sobre o fenômeno contábil, questionado, uma vez que esta Nota Técnica afasta as ficções e esclarece os equívocos de acepção e reconduz os fatos a uma correta interpretação contábil científica.

[1] Nota Técnica Contábil de Clarificação – é um documento elaborado por um profissional contador, especializado em determinado assunto. E é emitida quando identificada a necessidade de uma clarificação técnica, ou seja, uma fundamentação formal e específica para oferecer uma solução para uma tomada de decisão em um caso em concreto, evitando a partir desta pronúncia, interpretações polissêmicas ou ambíguas.

[2] Princípio da preservação da empresa – ação que visa garantir a integridade e a perenidade de atividade econômica, princípio este que garante a continuidade de uma sociedade empresarial, mesmo que com um único sócio, em decorrência de sua função social, assegurando a sua recuperação em caso de insolvência e a supremacia dos interesses da comunidade sobre a dos sócios. Em resumo, é o princípio que garante a construção da atividade empresarial. (É a intenção do CC/2002 e da Lei 11.101/2005, que regula a recuperação das empresas. Este princípio pode ser observado especificamente no art. 47 da Lei 11.101/2005). Jargão jurídico que equivale ao axioma contábil denominado: axioma da preservação das células sociais

[3] Interpretação epistemológica – representa um estudo crítico dos princípios, dos teoremas, das hipóteses e dos resultados dos diversos fenômenos e suas patologias. E surge no curso de uma investigação científica ou na reflexão da busca de soluções de problemas, métodos e teorias. (HOOG, Wilson A. Zappa. Moderno Dicionário Contábil. 12. ed. Curitiba: Juruá Editora, no prelo.)

[4] Os fatores consuetudinários da ciência contábil são os aspectos relativos aos usos e costumes científicos, comuns à maioria dos lidadores da ciência social contábil, situação onde a essência dos atos e fatos se sobrepõem à forma. São as regras, princípios, convenções e normas de conhecimento notório pela maior parte da população de contadores contemporâneos. Pelo viés da logística contábil, estas regras ou fatores cognitivos, em sua grande maioria são utilizados como uma forma de concordância de ideias, de opiniões entre os provedores e repetidores da ciência. Usos e costumes levarão em consideração os objetivos, os fins da norma; tem-se que observar a finalidade da norma descobrindo-se a racionalidade da própria norma; qual o seu conteúdo, qual a sua missão.

[5] NBC TP 01 (R1), § 41 – “Tratando-se de termos técnicos atinentes à Ciência Contábil, devem ser acrescidos dos seus respectivos conceitos doutrinários, sentido e alcance contabilístico de cada um dos termos técnicos, além de esclarecimentos adicionais ou em notas de rodapé. É recomendada a utilização daqueles termos já consagrados pela literatura contábil.”

[6] A liquidação de sociedade – constitui ações destinadas à realização do ativo, e ao pagamento do passivo, com a destinação do saldo que houver, mediante partilha, entre os seus sócios/acionistas.

[7] Sã crítica – é a operação intelectual, que constitui em um conjunto de regras da correta compreensão do conhecimento, como: a lógica; a experiência e testabilidade, a epistemologia, os conceitos, as teorias, os princípios, os teoremas, as leis científicas, a legislação e as doutrinas, que devem ser consideradas em conjunto para assegurar uma pronúncia que seja no mínimo, equitativamente científica, provável, razoável e proporcional, sem embargos ao fato notório de que no âmbito da ciência, a verdade absoluta não existe, é apenas uma utopia. (HOOG, Wilson A. Z. Licitação – Qualificação Econômico-financeira. Teorias Contábeis: do Equilíbrio Econômico-financeiro e da Eficiência da Prova Pericial. De Acordo com a Nova Lei de Licitações nº 14.133 de 1/04/2021. Curitiba: Juruá, no prelo.)

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.

_____. Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010)

_____. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil.

_____. Lei 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD).

_____. Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

_____. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

_____. Conselho Federal de Contabilidade. NBC TP 01 (R1), de 19 de março de 2020. Dá nova redação à NBC TP 01, que dispõe sobre perícia contábil.

HOOG, Wilson A. Zappa. Licitação – Qualificação Econômico-financeira. Teorias Contábeis: do Equilíbrio Econômico-financeiro e da Eficiência da Prova Pericial. De Acordo com a Nova Lei de Licitações nº 14.133 de 1/04/2021. Curitiba: Juruá, no prelo.

_____. Moderno Dicionário Contábil. 12. ed. Curitiba: Juruá Editora, no prelo.

Prof. Mestre Wilson Alberto Zappa Hoog

Perito Contador – CRC/PR 21594/0-1

Sócio do Laboratório de perícia Forense-arbitral Zappa Hoog & Petrenco

CNPC 2483

Parecerista e doutrinador epistemólogo

Fonte: Zappa Hoog