Notas sobre a MP 905: gorjetas e alimentação

Quanto à alimentação, o § 5º no art. 457 explicita a natureza não salarial do fornecimento de alimentação ou qualquer forma de pagamento para tal fim, sejam em forma de tíquetes, vales, cupons, cheques, cartões eletrônicos destinados à aquisição de refeições ou de gêneros alimentícios.

Já a alteração do art. 458 reforça a natureza não salarial da alimentação, excluindo da redação do caput a palavra “alimentação”.

Em relação às gorjetas, a MP inclui um artigo na CLT detalhando o seu regime jurídico.

Dentro do sistema salarial brasileiro, a gorjeta compõe a remuneração do empregado (art. 457, caput, CLT).

O pagamento da gorjeta ou taxa de serviço ou adicional, continua opcional, a critério do cliente. Vale dizer, as inovações legislativas não alteram o caráter optativo das gorjetas, tampouco estabelece o percentual a ser pago pelo cliente.

As gorjetas podem ser classificadas em: (a) eventual; (b) usual; (c) remuneração única; (d) sobretaxa; (e) proibida.

Nem sempre o empregado lida com o público. É o caso de porteiros e motoristas de empresas. Às vezes, tais empregados recebem uma pequena liberalidade dos visitantes. Trata-se da gorjeta eventual, a qual não integra o contrato para nenhum fim.

A gorjeta usual é imposta pelos usos e costumes. É o caso do garçom de restaurante. O garçom tem conhecimento de que uma parte de sua remuneração advirá das gorjetas. O freguês do restaurante concede a liberalidade para não ser descortês com o garçom e os demais trabalhadores envolvidos na prestação dos serviços, como forma de retribuição à qualidade do atendimento e dos serviços prestados.

O costume, inegavelmente, beneficia o empregado, portanto, tais gorjetas são parcelas integrantes da remuneração, até porque decorrem do trabalho prestado.

Por sua vez, a fixação da gorjeta, como remuneração única do empregado, não é possível ante a obrigação legal quanto ao pagamento do salário-mínimo pelo empregador (art. 76, CLT; Lei 8.716/93).

Ao contrário da gorjeta usual, a “sobretaxa” corresponde à gorjeta cobrada compulsoriamente nas notas de prestação de serviços. Trata-se de uma imposição do prestador de serviços aos clientes. No Brasil, o sistema de “sobretaxa” é comum em hotéis, bares e restaurantes.

A gorjeta é arrecadada pelo empregador e distribuída aos empregados, portanto é parcela integrante da remuneração.

Além disso, o empregador, em face do seu poder diretivo, poderá proibir que os seus empregados recebam gorjetas pelos serviços prestados. A inobservância dessa regra por parte do empregado, dependendo da sua reiteração, levará à caracterização da dispensa por justa causa.

Pela atual redação do art. 457, § 3º, considera-se gorjeta não só a importância dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.

A divisão das gorjetas será feita segundo critérios definidos em acordo coletivo ou em convenção coletiva de trabalho, privilegiando a negociação coletiva de trabalho (art. 7º, XXVI, art. 8º, III e VI, CF; art. 611-A, IX, CLT) (art. 457-A, caput).

Em caso de ausência de norma coletiva, os critérios de rateio e distribuição, bem como os percentuais de retenção serão definidos em assembleia geral de trabalhadores, a ser realizada conforme os ditames do art. 612, CLT (art. 457-A, § 1º).

Caso a entidade sindical profissional não assuma a negociação coletiva (art. 8º, VI, CF), os trabalhadores somente poderão negociar de forma direta com o empregador, se houver a recusa das federações e ou das confederações (art. 617, caput, CLT). Nesse caso, parece-nos que o comitê de empregados deve tomar a frente do processo de diálogo (art. 510-B, CLT, Lei 13.467).

As gorjetas devem ser lançadas na nota de consumo, com a possibilidade de retenção pelo empregador: (a) para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, como o Simples, é facultada a retenção de até 20% da arrecadação correspondente (art. 457-A, § 2º, I); (b) para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, é facultada a retenção de até 33% da arrecadação correspondente (art. 457-A, § 2º, II).

Em ambas as hipóteses, a retenção deve ser estabelecida em norma coletiva, e deve ser destinada para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador.

Outra novidade trazida pela MP é incorporação das gorjetas: se a empresa cessar a sua cobrança, desde que cobrada por mais de 12 meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos 12 meses, salvo se houver outra disposição e norma coletiva (art. 457-A, § 5º).

Com a nova redação do art. 457-A, § 2º, III, as empresas também deverão anotar na CTPS e no contracheque dos empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta.

Em caso de descumprimento das regras para retenção de valores para encargos sociais e repasse das gorjetas, o empregador deverá pagar ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 da média da gorjeta por dia de atraso (art. 457-A, § 6º), sendo a multa limitada ao piso da categoria, assegurados em qualquer hipótese os princípios do contraditório e da ampla defesa).

A gorjeta espontânea, ou seja, quando entregue pelo consumidor de forma direta ao empregado, deverá ter os seus critérios regulados na negociação coletiva, inclusive, com a faculdade dos descontos previstos nos incisos I e II, § 2º do art. 457-A. Já é comum, em negociação coletiva, antes da MP, a fixação da estimativa de gorjeta (compulsória ou espontânea) para várias categorias profissionais, como base de cálculo das obrigações sociais e da incidência em outros títulos decorrentes do contrato de trabalho.

Por fim, a MP 905 nada dispõe quanto aos títulos, os quais não são calculados com base nas gorjetas, mantendo-se, assim, a jurisprudência do TST cristalizada na Súmula 354: “As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.

por Francisco Ferreira Jorge Neto, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Letícia Costa Mota Wenzel

Fonte: Genjuridico.com.br/