Adicional de 10% do FGTS. Interpretação dada ao § 2º do art. 149 da CF pelo STF

A nova redação conferida ao art. 149 da CF pela EC nº 33/2001 que acrescentou os §§ 2º a 4º trouxe controvérsia sobre a matéria.

Transcrevemos o texto referido para melhor exame:

“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

[…]

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;

III – poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.”

Aparentemente, o inciso II versa sobre a hipótese de incidência da contribuição social, ao passo que, o inciso III regula tão somente a modalidade de alíquota ad valorem ou específica, sendo que na primeira hipótese a alíquota poderá incidir sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, sobre o valor aduaneiro.

A redação do inciso II não é clara, pois ao fazer uso do advérbio “também” dá a entender que existem outras hipóteses de incidência tributária.

Pois bem, o STF favorecido pela dicção do inciso III que alude ao faturamento, receita bruta, valor da operação e valor aduaneiro proclamou, em sede de repercussão geral (tema 1.193), a tese de que “a contribuição prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001 foi recepcionada pela emenda 33/2001” (RE nº 131.7786 PE-RG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 4-2-2022).

A Corte Suprema reafirmou seu entendimento anterior (RE nº 878.313, Rel. Min. Marco Aurélio, j.18-8-2020) de que é constitucional a contribuição social de 10% sobre os depósitos nas contas vinculadas do FGTS, devida pelos empregadores em caso de despedida injusta do empregado e instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001.

No entendimento do STF a EC nº 33/2001, que acrescentou os §§ 2º a 4º ao art. 149 da CF, estabeleceu um rol exemplificativo e não taxativo de bases econômicas passíveis de tributação pelas contribuições sociais de intervenção no domínio econômico. Em outras palavras, o fato gerador da contribuição social não se limita ao descrito no inciso II que se refere a importação de produtos estrangeiros ou serviços.

Daí a faculdade de a legislação ordinária eleger outras hipóteses de incidência tributária.

Desse forma, o Plenário Virtual do STF conferiu ao adicional de 10% sobre os depósitos nas contas vinculadas do FGTS, devida por empregadores em caso de despedida injusta do empregado, o caráter de contribuição de intervenção no domínio econômico, o que contrasta com a natureza temporária daquele adicional para obtenção de recursos financeiros para ressarcir os poupadores com a reposição dos índices inflacionários sonegados por diferentes planos econômicos, em cumprimento as decisões condenatórias proferidas contra a Caixa Econômica Federal.

SP, 14-3-2022.

Por Kiyoshi Harada

Fonte: Haradaadvogados.com.br